填词填进了看守所，发SMS撞上了“SMS狱”。8月15日，重庆市彭水县公务员秦中飞用手机给几个熟人发送了一首针砭当地时弊的“打油词”《沁园春·彭水》，没想到半个月后竟然被当地警方以涉嫌“诽谤罪”为由关押了一个月。据称，当地有关部门已经初步认定秦中飞诽谤了该县县委书记和县长。（10月19日《南方都市报》）什么是诽谤罪？根据《刑法》规定，诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，而且情节严重的行为。也就是说，诽谤罪首先须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的内容不是凭空捏造的、而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，更不构成本罪。显然，在这里，有关“诽谤罪”的指控并不成立。

首先，读过秦中飞的这首词的人都知道，其中涉及的内容都是公共事务，秦中飞编写SMS，以戏谑的方式谈论彭水县的公共生活，是一种表达与批评，并不因此就构成诽谤罪。《宪法》第41条规定，中国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。无疑，从公共事务全社会参与和保障公民表达权的角度出发，这种针对公共生活、甚至没有指名道姓的批评，不但不应受到打压，反而应该鼓励。与此同时，通过手机发送SMS表达自己对公共生活的看法，也是公民通信自由的一部分，理应受到法律保护。

其次，《刑法》规定，捏造事实诽谤他人的行为必须属于“情节严重”的才能构成诽谤罪。司法实践中，一般认为发生被害人自杀等后果，才属严重情节。显然，这种顺口溜式的SMS，根本不构成情节严重，或造成恶劣影响。

当地公安部门的理由是，这首打油词中的“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞”等分别诽谤了前任彭水县委书记马平（因受贿已被逮捕）、现任县委书记蓝庆华和县长周伟，涉嫌诽谤罪。但是，鉴于秦中飞只是陈述观点，并没有虚构事实，更不可能造成“情节严重”的“诽谤”。

证明，SMS里暗含的发生在当地的几起社会事件，诸如“叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑”，已多为公众指摘。

更为重要的是，根据《刑法》和《刑事诉讼法》，诽谤罪属于告诉才处理的自诉案件。

诚如秦的律师所言，由公安机关直接对号入座的几位“受害人”，如果确信自己因为这条SMS而遭受了人格和名誉上的损失，且造成了严重后果的话，他们本应直接向法院提起刑事诉讼，而不是由公安机关先行调查。除非被害人能够证明自己受到强制、威吓而无法告诉，由人民检察院和被害人的近亲属代为告诉。显然，在该案中，所谓被“诽谤”的县长或县委书记，并没有受到秦中飞及其SMS的强制与威吓，以致于失去了告诉的能力。司法部门也没有履行回避的义务。

尽管《刑法》同样规定对于这类自诉案件“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，但是，这显然不适用秦中飞的“SMS狱”。一方面，如果几位疑似“受害人”所维护的只是私权利，自然上升不到“国家利益”层面；另一方面，部分官员愤怒并不等同民众愤怒，当地的社会秩序也没有因为这首《沁园春》受到直接影响，真正影响社会秩序的，反倒是公权部门的兴师动众，使40多人受到调查的牵连，以致于当地“人人自危”，甚至“没人敢对政府官员说三道四”。

这无疑破坏了当地民众对建设和谐社会的愿望与热忱，与和谐社会的构建背道而驰。