为了切实保护消费者的合法权益，净化移动信息服务市场消费环境，信息产业部于今年4月19日出台了《关于规范SMS服务有关问题的通知》(以下简称《通知》)，9月26日又颁发了《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》(以下简称《实施细则》)，通过“二次确认”方式对用户申请包月类和订阅类信息服务业务进行规范。

“二次确认”的具体过程为：“信息服务商在收到用户服务申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式，在收到用户的确认反馈后，信息服务商才能向用户提供服务并相应计费，同时告知服务订制成功”。若电信业务经营者未收到来自用户的确认订制的反馈信息，不得视为默认订制，不得收取相关费用。给用户发送的请求确认信息中，必须包括移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等应告知用户的信息。

“二次确认”的要求提出后，一些信息服务商并未完全理解这一措施对营造正常的增值业务市场环境和保障用户利益所起的重要作用，把“二次确认”当成一种惩罚，一个“紧箍咒”，有的甚至质疑“二次确认”的法律意义。实际上，包月类、订阅类信息服务业务订制关系，是一种电信服务合同，当然要受到合同法调整。《通知》和《实施细则》体现合同法的内在精神，符合意思自治原则、合同条款与形式的规定以及合同订立的一般程序要求。

充分体现合同法的“意思自治”原则

一些信息服务业务经营者利用恶意SMS的圈钱伎俩，欺骗消费者订制服务。首先，采取淫秽SMS，通过露骨的文字描述SMS，诱导消费者使用收费业务。如“我很寂寞，快打我电话吧……”其次是伪亲情SMS，SP伪装成用户的亲友、熟人，骗取用户回复SMS，使用收费业务，如“我们有10年没见了吧，我现在回重庆了，方便时联系我吧”。第三是虚假宣传SMS，这类SMS内容为业务宣传类型，但用户使用后发现宣传的资费和实际不符，如“你上月话费超过100元，获50元话费奖励，请发送××尽快领取”。

这些做法不仅违反了诚实守信的商业道德，而且严重侵害了消费者的知情权、选择权，违背了合同法的意思自治原则。《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”其内容一般包括两个方面，一是自己行为，一是自己责任。自己行为，即当事人可以根据自己的意思决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果承担责任。据此，消费者有获得该服务真实情况的权利、自由选择是否订制该服务的权利。这种权利应当受到法律的保护。对此，《通知》规定，“电信企业(包括基础电信企业和移动信息服务企业)应负责移动信息服务业务计费和收费的准确性，在业务使用和收费过程中应尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费。电信企业在进行移动信息服务业务宣传时，应严格遵守《电信服务明码标价规定》，在醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式等内容；未按要求进行明示的，电信企业不得向用户收取信息费”。在“二次确认”的过程中，移动信息服务企业必须告知用户移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等信息。

加强了对包月类、订阅类信息服务业务订制关系的条款和形式要求

(一)关于合同条款的要求

中国合同法关于合同的条款有着明确的要求，一般包括以下几个方面：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。这些规定对于合同双方当事人有很好的参考意义，在合同中是必不可少的。我们无法设想一个连标的、数量、价款都不清楚的合同将如何得以履行，也无法想象一个没有违约责任和解决争议方法的合同能得到认真遵守。

以上要求在“二次确认”的过程中得到充分体现。《通知》规定，“用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务(包括SMS、彩信、彩E、WAP等)时，基础电信企业……给用户发送的请求确认信息中，必须包括移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等应告知用户的信息”。

(二)关于合同形式的要求

合同的形式是指合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的一般协议的表现形式。通常使用的合同形式主要有口头形式、书面形式和行为默示形式三种。

在电信服务领域，口头形式的合同很罕见，常见的是书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件等)。在包月类、订阅类信息服务业务订制关系中，合同形式中最重要的是数据电文。《通知》和《实施细则》对此予以认可，并且明确规定基础电信企业应妥善予以保存有关信息。

在此基础上，《通知》和《实施细则》严格限制移动信息服务企业滥用“默认”行为，获取非法利益。

所谓“默示”是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此默示形式只有在法律规定和交易习惯允许时才被使用。在电信服务领域，中国尚未把“默示”作为交易习惯，更没有任何法规把它作为一种订立合同的形式。为了防止移动信息服务企业向客户推荐订制SMS业务时，以默示为由强制其订立合同，《通知》规定，“用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务(包括SMS、彩信、彩E、WAP等)时，基础电信企业应当事先请求用户确认，未经用户确认反馈的，视为订制不成立，且不得向用户收费。”《实施细则》规定，“信息服务商在收到用户服务申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式，在收到用户的确认反馈后，信息服务商才能向用户提供服务并相应计费，同时告知服务订制成功”。

符合合同订立的一般程序要求

合同订立的一般程序包括要约和承诺两个环节。

根据中国合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定，即包括合同成立的所必需的条款(合同的主要条款)；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺必须由受要约人做出，必须向要约人发出，其内容应当与要约一致。

过去，人们常常把用户向信息服务商提出的服务申请视为要约，信息服务商只要确认用户申请，即发出“承诺”就可以使合同成立。于是，消费者经常糊里糊涂地订制了本不需要的服务。这样做显然于情于理不合，而且混淆了合同法上关于要约和要约邀请的区别。所谓要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，它只是订立合同的预备行为，而非订约行为，行为人一般不承担法律责任。因此，用户向信息服务商提出的服务申请，因其不具有具体确定的内容，也应被视为要约邀请。此外，信息服务商发出的各种订制广告一般属于要约邀请。

在“二次确认”的过程中，信息服务商在收到用户服务申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等信息，这符合合同法关于要约的规定，可以构成要约。

用户在收到这些信息后，如果认为可以接受，则向信息服务商发出确认信息，这符合承诺的特征。根据合同法的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。这种订制行为是通过数据电文形式进行的，所以用户发出的确认信息进入信息服务商特定系统的时间，视为到达时间，此时合同成立。

最后，在收到用户的确认反馈后，信息服务商向用户提供服务并相应计费，同时告知服务订制成功，则属于合同履行的范畴。

综上所述，《关于规范SMS服务有关问题的通知》和《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》的出台，体现了合同法的要旨，进一步规范了基础电信企业、移动信息服务企业和消费者之间的行为，促进信息服务市场规范经营和诚信服务，保护电信用户的合法权益，也有利于整个移动信息服务业务的整合，从而促进其良性、健康发展。

(作者单位：天津市通信管理局)