王亦君

“推动有关部门对流氓软件进行立法，是一个很漫长的过程。我们将采取多种方法促进社会各界关注这个问题，诉讼只是其中的一种。”今天下午，国内“反流氓软件联盟”(以下简称联盟)发起人董海萍接受本报记者采访时说。

今天上午，该联盟另一发起人孙先生状告中搜公司一案，在北京市海淀区法院一审宣判：法院驳回了孙先生的全部诉讼请求。这是继11月北京市朝阳区法院对“联盟发起人董海萍状告Alibaba”一案判决后，联盟再次败诉。

今天同时遭遇败诉的，还有联盟成员李先生诉北京千橡互联科技发展有限公司一案。从9月4日开始，联盟成员已经以“每周一诉”的速度先后在北京起诉中搜、Yahoo!；在重庆起诉易趣；在上海起诉“很棒小秘书”；在北京、济南等八个城市同时起诉北京千橡互联科技发展有限公司。

他们诉讼的理由都是，这些公司开发的部分软件属于“流氓软件”——强行侵入用户电脑，无法卸载，残留部分占用CPU(中央处理器)及内存资源；强行弹出广告，借以获取商业利益；偷偷收集窃取用户在网上的商业情报、个人隐私……诉讼请求也无一例外是“停止恶意行为并向广大网民道歉，以及赔偿经济损失94元”。

三次败诉，理由都是证据不足

北京市朝阳法院认为，董海萍以Alibaba公司及国风软件公司侵权为由要求赔偿，应当证明自己的电脑及系统客观存在损害后果，并且该损害后果只能是因为使用“Yahoo!助手”软件引起。

对于使用“Yahoo!助手”与损害结果之间是否存在因果关系，法院认为，董先生把自己的笔记本电脑在公证处进行了公证，这一过程并未反映董海萍使用的电脑系统是否正版系统、是否安装了其他可能与Yahoo!助手软件存在冲突的软件等前期情况。因此，董海萍没有提供充分证据证明其使用“Yahoo!助手”软件的行为与他指认的损害后果之间存在因果关系。

记者注意到，今天北京市海淀法院的判决中，法院同样认为，孙先生用以证明中搜公司侵权事实的证据存在缺陷：孙先生拿自己使用的笔记本到公证处公证，笔记本自身所安装各种程序以及是否携带病毒等情况均不明确。

“这两次败诉，都说我们提供的证据不足。按照侵权之诉的要求，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明；没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”孙先生的代理人、上海嘉华律师事务所北京分所律师黄锦深对记者表示。

“但是，如果按这种举证要求，国内遭受流氓软件侵害的众多网民，可能都无法通过诉讼维权。”黄锦深说：“要求电脑使用者拿着一个从来没有安装过任何软件的电脑去主张自己的权利，或者其安装的Windows、Word系统必须是正版软件，这对于国内网民来说，举证要求太高，几乎不可能达法院的要求。”

董海萍告诉记者，状告Alibaba一案败诉后，自己在补充相关证据后，已于11月30日向北京市二中院提起了上诉。今天败诉的两起案件的当事人也都表示要上诉。

流氓软件尚无界定标准

“决定一个案件胜负的关键是充足的证据和明确的法律依据。由于中国有关‘流氓软件’法律标准的缺失和相关侵权法律的不发达，如果没有强有力的直接证据，很难出现对网民有利的判决。”互联法网总监赵占领曾经对媒体表示，公安、文化、信息产业、工商等多个部门，从不同角度都有对互联网监管权。然而，对“流氓软件”的监管，实质上还处于真空地带。

黄锦深律师也承认，“流氓软件”涉及很复杂的法律问题，对其侵犯用户合法权益的现象目前无法从法律上找到支持。因此，要从根本上解决问题，需要相关部门尽快出台相应的法律法规。

早在北京朝阳法院对反流氓软件系列案件做出首次判决后，许多互联网从业人士、法律界人士表示，在没有对于流氓软件的界定标准、没有权威监管部门出面的情况下，仅仅依靠几个民间反流氓软件积极分子，根本无法清除这个网络毒瘤。

记者今天下午采访的几位研究互联网法律问题的学者认为，Yahoo!助手软件在用户不知情的情况下强行安装在电脑上，而且该软件无法彻底删除，残留文件随系统自动启动，干扰其他软件运行，影响电脑正常使用。只要稍稍用过电脑的人，都会赞成原告的说法，既然“侵犯权益”是众所周知的，何以“证据不足”呢？其实，这不过是个“流氓软件”的界定问题。

这个问题的出现，与中国互联网整体法制水平密切相关。关于约束互联网违规的各种法律，长期不够健全，甚至有的仍是空白。此外，鉴于互联网本身的特殊属性，其违法鉴定也相对困难。

目前，反流氓软件，除了缺乏严谨权威的认定标准，更缺乏一套针对性强并且行之有效的惩罚、惩戒措施。尤其是来自政府层面的技术、法律监管惩罚措施，更是欠缺。

中国互联网协会秘书长黄澄清接受媒体采访时认为，民间人士定义“流氓软件”，由于缺乏法律效力和公信力，很难受到厂商认可。

起诉初衷已经达到？

一审宣判后，董海萍的代理律师当庭表示，败诉的风险，起诉之前就已经预料到了。法院的这个判决结果，他们认为，也在情理之中。诉讼的目的，不在于案件本身胜诉，而在于引起相关部门对流氓软件现象的关注，尽快出台相关的制度，推动相关领域的规范。

董海萍今天也对记者表示，已经败诉的三起案件，上诉的结果很可能也是败诉，但是他们还是会选择上诉。

据董海萍介绍，经过几个月的维权行动，联盟已经取得了一些成果：

首先，部分网络公司作出了正面回应——比如，千橡公司发表声明称，其开发的dudu加速器新版已完全采用主动安装方式，承诺不会捆绑插件、不会弹出广告、收集和暴露用户信息等恶意行为；Baidu.com、中搜、搜狗、eBay等公司也纷纷发表声明，表示要与“流氓软件”划清界限。

其次，国内外主要杀毒软件厂家纷纷表示向“流氓软件”宣战。

再次，维权行动已经引起了相关政府部门的重视，并开始了相关立法工作。上海市政府已经着手制订明确的“流氓软件”判断标准。信息产业部软件与集成电路促进中心也与反流氓软件联盟进行了联络，可能为未来的立法收集信息。

11月8日，以行业自律的方式，中国互联网协会组织30余家互联网从业机构共同研究起草的“恶意软件定义(征求意见稿)”正式对外公布，并在11月8日至20日期间向社会公开征求意见。其中，被联盟起诉的“强制安装、难以卸载、广告弹出”等流氓软件的特点，均出现在了恶意软件的定义中。

中国互联网协会在公布恶意软件定义的最终版本后，将组织成员单位签署并发布《抵制恶意软件自律公约》，设立反恶意软件举报电话，组织会员单位和各省互联网协会会员单位开展抵制恶意软件的自查自纠行动，并根据恶意软件的标准特征组织成员单位开发查杀工具。

中国互联网协会有关人士透露，参与制订标准的企业、单位，不少依然深陷“流氓软件”官司，但均自称已与这类软件“划清界限”，转而支持围剿“流氓软件”行动。

北京12月18日电