文/中国国家信息化产业部软件与集成电路促进中心 陈磊

日前，开源软件的知识产权风险受到业界关注。11月17日上午，中国国家信息化产业部软件与集成电路促进中心知识产权研究员陈磊，专门撰文就开源软件所面临的法律问题，和解决方法，提出了自己的看法。

陈磊认为，开源软件涉及的法律问题主要有以下几个方面：一是开源软件的开发和授权模式本身有没有法律障碍；二是开源软件自身可能存在的知识产权侵权风险有哪些，可否化解；三是在中国发展和利用开源软件是否存在法律障碍；四是在开源软件商业化的进程中，企业如何在获利的同时避免知识产权侵权并实现自身技术创新的知识产权保护。

文章中，她也提出，知识产权诉讼中的矛和盾并不一定直接对立，交叉许可的“以矛对矛”，商业合作形式的“以它之矛，攻彼之盾”都是可用且实用的办法。

以下为其文章全文：

开源软件独特的开发与授权模式给后进的技术主体带来了赶超世界先进水平的机会，源代码开放模式所提供的处置智力成果的选择为加速技术进步准备了丰富的营养。一部分热爱和推崇开源软件精神的开发者从开源软件的宏大资源中获取了前沿的技术精华，在各开源社区为软件的发展无私地贡献着自己的才智，还有一部分开发者在密切关注开源软件作为整个中国软件产业发展机遇所面临的问题与前景。开源的潮流带来丰厚营养，但对营养摄取不善也可能引起消化不良，在软件产业努力实现自主创新的大背景下，开放源代码软件相关知识产权的话题正被视为可能影响“正常消化”的因素之一在业界引起颇多关注。对于软件开发者来讲，需要了解开源软件的模式是否存在的知识产权瑕疵，明确从社区获取源代码是否存在法律风险，明确怎样许可才算是安全地许可自己所创作的软件。本文将从知识产权研究的视角简要分析开源软件及其面临的若干问题，希望对关注和致力于开源软件在中国发展的程序员们有所启发。

一、开源软件与知识产权的连接点

开源软件的许可是对知识产权的许可，以开源软件中非常重要的类别——数量庞大的遵循“GPL”的软件是为例说明。对开源软件稍有了解的中国开发者都比较熟悉“GPL”和“copyleft”这两个名词，这两个词都与知识产权存在密不可分的联系。“GPL”提出Copyleft原则，以表面上的“叛逆版权”对应于软件授权通常采用的“GBL(General Business License)”理念，Copyleft概念的提出以美国语言的幽默造成了一定程度的误解，“right”与“left”的在“方向”词义上的对立造成了“GPL”“颠覆”版权制度的错觉。实际上，不管是“left”或者“right”都是与“copy”相关的界定；而“copy”的对象——软件作品是从其诞生就自然受到版权法保护；开发者采取的不同授权模式建立在版权法规定的基础之上，同时“left”和“right”两种许可方式都没有跳出版权的框架。

开源软件与自由软件同时崇尚的“自由”精神是知识产权法框架下的自由。开源软件概念与自由软件概念的交叉点之一——“自由”体现为是否开放源代码的自由，体现为是否通过版权许可给予知识产权的自由,体现为一定条件地将传统版权中的财产权放弃的自由，显然不是自由地不受知识产权法律制约。

不管软件的代码封闭、公开或是开放，都不能否认源代码作为软件作品的根本属性，作品的创造者享有当然的自由选择以何种方式发布其作品，享有当然的自由决定如何处置自己的智力成果。自由软件中最重要的“GPL”许可协议对用户限制最少，对权利人限制最多。实际上是创造者自愿和自由地选择了放弃自己对作品的一部分权利，将这些权利让渡给被许可人，从而保证被许可人的更大范围的自由。因此，开源只是在版权框架的允许下对知识产权的一种特殊处理方法而已。

二、许可协议与开源精神

开放源代码软件在著作权法下，通过许可证体现开放、自由和共享理念。因此，开源软件的法律基础是版权许可。尽管“开源软件”和“自由软件”概念的各自推崇人通过各种方式阐述二者在精神层面的差异，但对于从法律角度分析软件时，所依据的法律基础却只能是软件发布所遵守的许可证。尽管开源和自由的精神鼓舞和支撑着开源运动，帮助更多人了解它们，但是研究开源软件首先应当分析各种开源软件的许可证模式，只有许可证和对许可证的有效解释才是保证法律关系明确的根本。

大多数人都可以理解在使用商业软件时自然地点击版权信息声明下的“接受”图标，尽管它通常是说被许可人没有权力对所买的软件进行拷贝、分销。由于对当前中国大部分用户来讲，需要的仅仅是“运行”，没有“修改”和“理解”的需求，因此我们不知道自己究竟在“接受”时放弃了自己的哪些权力，不知道“接受”的代价除了付费还需要什么。

然而，对于开源软件的特殊用户——软件的开发者来讲，较之普通用户还关注如何对新作品再发布。开源软件存在多种许可证，不同许可证之间规定存在或多或少的不同，而其中一些许可证对“再发布”的条件要求是存在冲突的。因此，这些不同的限制条件之间如何选择与放弃就显得十分重要，因为对一个许可条件的违反通常会导致自动丧失许可，这时，用户就会处于比较尴尬的境地，即无授权持有软件，显然与非正版无异。

因此，开发者不能仅考虑是否“接受”付费使用，不能仅关心自己的行为是否在精神上符合自由软件的共享与开放的精神，还必须保证行为符合相关许可协议的要求。如果想对开源程序包做的只是利用其作为工具来生产与其分离的作品，那么绝大多数开源许可证都是可以接受和采纳的；如果想将软件用于商业性发行且不愿意发行自己所修改的源码，那么可以选择BSD许可证和遵循BSD许可的软件，它能使修改保持专有；如果希望源码总是自由的，GPL许可证及LGPL许可证是最佳选择。

当然，在GPL和BSD之外还有很多选择的余地。不过，只有理顺作品相关的所有许可协议之间的关系并做出选择，严格按照协议的要求利用和开发，才能保证安全地实现“自由”的精神理念。

三、开源软件知识产权相关问题

伴随着开源软件在中国的发展，诸多相关讨论提及法律问题，越来越多的讨论甚至争论转向法律层面。开源软件的知识产权风险，是任何关注开源软件在中国发展，和任何希望借助开源软件的机会实现商业利益的主体必须关注的问题之一，但是只有将混杂在一起的各种问题进行梳理、分析和一定程度的剥离，将问题层次化、具体化然后再讨论问题，才能实现高效率地分析和解决问题。

笔者认为，开源软件涉及的法律问题主要有以下几个方面：一是开源软件的开发和授权模式本身有没有法律障碍；二是开源软件自身可能存在的知识产权侵权风险有哪些，可否化解；三是在中国发展和利用开源软件是否存在法律障碍；四是在开源软件商业化的进程中，企业如何在获利的同时避免知识产权侵权并实现自身技术创新的知识产权保护。

目前，国内外对开放源代码软件知识产权研究的水平差异很大，国内相关研究虽已起步但研究力量分散，对问题分析也不够细致和深入。而业界对于开源软件与知识产权的认识还停留在对概念理解的澄清阶段，只有为数不多的专家能够讲清开源软件与知识产权的基本问题。理论界虽已对该领域已经提起了重视并立项研究相关问题，但是较正面的阶段性成果并没有在开发者当中得到很好的推介和讨论。由于缺乏对结论性成果的应用和推广，加之受新闻报道形式的局限性的影响，相关主体对该问题存在严重的误解与忽视。

四、开发者应该做什么

开源软件在中国的发展阶段远远落后于世界开源运动的大队伍，对问题的理解还停留在比较初级的阶段。对于知识产权相关问题这个经常被用作国家和企业的战略工具的综合体，缺乏全面的认识。事实上，相关问题的解决可能通过第三方或知识产权体系以外的其它力量迂回解决。知识产权诉讼中的矛和盾并不一定直接对立，交叉许可的“以矛对矛”，商业合作形式的“以它之矛，攻彼之盾”都是可用且实用的办法。这些办法在一定程度上足可大大降低开源软件的法律风险。

开源软件的知识产权问题本身就是对技术成果进行不同处置引发的问题，与每一个开发者都相关。知识产权风险的解决需要业界对于许可规则的深入认识和理解，与软件相关专利风险进行分析更需要大量复合型人才。开发者应该有意识地了解和运用开源软件知识产权的规则，否则，很难在一日千里的技术发展中抓住机遇。开源软件的知识产权问题讨论不应只停留在学术研究范围，而应对开发者产生直接的推动和影响。必须由开发者在了解理论研究状况的同时，加强可执行性成果的实践应用。

当然，问题和风险都是不确定造成不良影响的可能，但是只要在一定的限度范围内控制得好就不会发生。中国对该问题的研究还处于起步阶段，伴随着实践过程，必定会出现其它新问题。但是对待新事物的态度不应当是因噎废食。国际社区是面对问题、解决问题的集体，因此，遵守大范围的活动规则，将开发活动与发展的大潮流保持一致是降低风险的一个办法。如果开发者违反其它伙伴的游戏规则，将自己从团体中割裂出来，必然需要独立面对风险。同时，知识产权问题是个与本国利益密切相关的问题，是本国开发者必然面临的问题，只有本国的开发者自身提起关注并积极参与问题的解决，开源软件知识产权侵权风险的避免和利用才能符合本国的预期。