基本案情

2005年5月，滨海市建设管理委员会(以下简称“市建委”)与互通管网工程有限公司(以下简称“管网公司”)签定了建设路自滨鲁公路交口到南北路交口约2.2公里的管网合作项目。双方约定：管网公司支付数百万元买断该路段管道建设经营权；市建委“确保现有各电信运营商及有架空线路的单位位于该路上的架空线路全部入地”，“50年不准以任何理由、任何形式批准他人或单位建设地下共用管网或其它通信线路”，“不准已有管道单位(包括电信运营企业)在该路段设立交接箱及向外出租或以其它合作、合建共用、无偿使用等形式，变相出租管道”，保证电信运营企业必须使用管网公司的管道”。

基于此，市建委在管网公司支付高额费用后，授予其独家管道建设权。随后市建委以统一规划为由，强迫某电信运营企业将架空光缆入地，但不给予建设管道的路由，且必须租用管网公司的管道；租费自行协商，享有独家管道建设权的管网公司漫天要价，每年租费(5.4万元/孔公里)高于管孔全部建设费用(电信运营企业自建仅为4万元左右/孔公里)20%以上，电信运营企业不同意；市建委出面先将架空光缆穿入了管网公司管道，电信运营企业虽别无他选，也不甘心支付高额租费。因租费一直谈不拢，半年之后，管网公司剪断了电信运营企业24芯主干光缆，致使骨干传输系统及多个网络传输系统中断，造成5个模块局、30余个基站通信中断，影响近10万电信用户正常通信。

各方对剪缆事件的意见

事件发生后，各方对该案件性质的认识出现严重分歧。市建委认为，剪断光缆是因租赁管道合同纠纷而引起，与行政行为无关。管网公司认为，租用管道的价格是高了一些，但花钱买来建设权，总要收回成本并赢利，电信运营企业嫌价高可以不租，既然使用了管道，又不给租费，只好强行清除光缆；电信运营企业认为，故意剪断主干光缆涉嫌违反“司法解释”；公安机关认为，该案件为合同纠纷，够不上治安案件，刑事责任也就无从谈起。

不难看出，市建委、管网公司出于某种目的，孤立而不是全面地对待剪断光缆事件。单从管网公司与电信运营企业二者之间的关系进行片面地分析，无疑会掩盖事件产生的根源，不利于问题的解决。全面看待剪断光缆事件，应与市建委授予管网公司管道独家建设权联系在一起。从事件发展的全过程看，涉及三个主体，市建委、管网公司、电信运营企业；涉及三种关系，一是市建委与管网公司的“承包合同”关系；二是电信运营企业与市建委之间的行政法律关系，包括市建委要求电信运营企业将架空光缆入地的行政行为、电信运营企业申请管道路由不予批复而要求使用管网公司管道的行政行为；三是管网公司与电信运营企业之间的“管道租赁”关系。认定其中相互独立而又密切关联行为的性质是不容忽视的一个关键问题。

市建委授予管网公司独家管道建设权的行为认定

市建委与管网公司之间不是普通的民事合同关系，“合作项目协议”也不属于行政合同范畴。市建委与管网公司之间的“合作项目协议”在形式上具有行政合同的表象，实则涉嫌行政权力寻租。

一般说来，行政合同应具备以下特征。第一，在主体上，行政合同法律关系的一方当事人为行政主体，这是行政合同的基本标志，也是行政合同的形式特征。第二，在目的上，行政合同基于行政管理。在实践中，这种行政管理的需要是多重的，如基于社会公共利益需要、基于特定行政目的等订立的合同。第三，在内容上，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。合同内容是公益还是私益是决定合同性质的重要标准。第四，在法律适用方面，行政合同应适用不同于民法的特殊法律规则，即行政法规则。依据有关规定在职责范围内准许或不准许行政相对人建设地下管道，本来是十分正常的行政审批工作，市建委却以“规划道路、转变行政管理公共事务职能”为由，将审批权以“合作项目协议”的形式转移给管网公司，变行政审批行为为公司经营行为。

应该说，任何具有建立管道需求的公用企业都有取得管道建设的权利，以便更好地为社会提供优质服务。而取得建设管道的权利就要按照有关规定办理行政审批手续，行政机关也必须按照规定给予必要的路由。市建委通过“合作项目协议”形式，取得了一笔可观数额的“收入”，却严重损失了其他行政相对人的权益。管网公司不是公用企业，其没有使用管道的公用业务，是专门从事出租管道的盈利性公司，以绝对垄断的地位，并借助于市建委的力量将管道高价出租，从中牟取利益。这样，具有管道需求的企业便不能再从市建委取得建设管道的审批手续，而只能从管网公司高价租赁通信管道。

市建委要求电信运营企业光缆入地的行为认定

市建委与电信运营企业之间的两个法律关系，是由市建委相对独立又有密切联系的两个具体行政行为而引发的。第一个具体行政行为：要求电信运营企业架空线缆入地；第二个具体行政行为：拒绝给予新路由，而要求电信运营企业租用管网公司的管道。很显然，前一个具体行政行为是为后一个行为做准备。

依照国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，依法行政的基本要求是“行政机关不得做出影响公民、法人和其它组织合法权益或增加公民、法人、其它组织义务的决定”；“行政机关实施行政管理可以采取多种方式实现行政目的的，应当避免采取损害当事人权益的方法”；“要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”；“因国家利益、公共利益或者其它法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。具体到电信管道建设，《电信条例》第四十六条规定：有关单位或部门规划、建设道路、桥梁、隧道或者地下铁道时，应当事先通知省、自治区、直辖市电信管理机构和电信运营企业，协商预留电信管线等事宜。

电信运营企业应按照相关部门依法制定的规划、建设要求进行电信管道建设。市建委在要求电信运营企业架空光缆入地时，应履行法定程序，给予电信运营企业合理的经济补偿及建设光缆入地的通信管道路由，而不是强行要求电信运营企业光缆设施入地，却拒绝基础电信运营企业提出建设电信管道的合法要求，又迫使电信运营企业只能租用其指定的管网公司年租费用高于全部建设成本20%的所谓“管道”，更无权以任何方式限制电信企业之间出租、出售电信管道资源的正常经营活动。市建委与管网公司之间的“拍卖协议”，是在没有听取利害关系人的意见，也没有遵循法定程序，即没有保障利害关系人的知情权等各项权利的情况下制定的。“拍卖协议”既不合法，也损害了行政相对人的权益，不具有法律意义上的效力。

电信运营企业使用管网公司管道的行为认定

电信运营企业将光缆穿入管网公司管道不是履行合同的行为。管网公司也承认，与电信运营企业没有租赁协议。从合同成立的条件看，订约当事人经过要约和承诺，对主要条款达成合意是合同成立的必要条件。就通信管道租赁协议而言，租赁费用是主要条款之一，如果没有租赁价格，则不成为有偿租赁合同。管网公司提出高额租费，电信运营企业一直没有应允。也就是说双方的真实意思相差太远，租赁管道的价格一直没有谈妥，作为主要条款的租赁价格没有确定，租赁合同也就没有成立的基础。

电信运营企业使用管网公司的管道是按照市建委要求而为的行为。建设通信线路是国家赋予电信运营企业的权利和义务，《电信条例》第四十九条规定，任何单位或者个人不得擅自迁移他人的电信线路及其他电信设施；遇有特殊情况必须改动或者迁移的，应当征得电信设施产权人同意。按照市建委的说法，其一直没有强迫电信运营企业必须租用管网公司的管道，在电信运营企业与管网公司没有达成协议的情况下，处于公正的立场，为电信运营企业光缆入地寻找了一条出路，要求管网公司先向电信运营企业提供管道。因此从这个意义上讲，市建委将通信管道的审批权限让渡给管网公司，同时要求管网公司向电信运营企业提供通信管道，以解决光缆入地的问题，属于市建委批准电信运营企业管道路由的一种特殊批准形式。对管网公司而言，市建委的行为属于行政征用或行政命令，征用管网公司的管道或者说市建委命令管网公司向电信运营企业提供管道。因此，电信运营企业将入地光缆穿入管网公司的管道是有依据的。

管网公司剪断电信运营企业光缆的行为认定

目前，中国法律不允许任何单位和个人不考虑公共权益，而擅自采取私力“自助行为”。剪断光缆是“自助行为”的观点并不成立，其行为已构成犯罪。

而管网公司负责人狡辩称剪断光缆是自助行为，理由是电信运营企业在没有签订管道租赁协议的情况下，使用管道已半年有余，未支付任何费用，且已通知电信运营企业撤出光缆，否则将强行拆除侵占自己管道的光缆。

那么什么是自助行为呢？一般认为，自助行为包括六个要件：第一，必须为保护自己的权利；第二，仅能对义务人的自由或财产施以拘束、扣押；第三，必须情况急迫来不及请求政府援助，否则不能进行自助行为；第四，必须于事后，即权利人在拘束义务人的自由或扣押其财产后，立即向政府机关申请援助，进行处理；第五，不能超过必要的限度，否则应承担法律责任。而管网公司“剪断光缆的自助行为”一是不属于对财产的约束、扣押，二是完全可以采取政府援助或法院诉讼等公力救济的手段解决，三是在剪断之后也没有向政府有关部门报告，四是超过了必要的限度，严重影响了广大无辜的人民群众的通信权益。

剪断光缆行为涉嫌破坏公用电信设施罪。《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，采用截断通信线路、损毁通信设备，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成2000以上不满10000用户通信中断1小时以上，或者10000以上用户通信中断不满1小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，构成破坏公用电信设施罪。剪断光缆行为具备犯罪的要件，涉嫌犯罪。第一，在主观方面，明知电信运营企业穿入管道的是主干通信光缆，一旦中断，将造成重大的通信障碍的这一事实，而实施剪断行为，以此胁迫电信运营企业就范；第二，客观方面，实施了破坏公用电信设施——剪断主干通信光缆，造成危害公共安全的行为；第三，客体，其侵犯了重大的公私财产，危害了公共安全，即严重侵犯了广大电信用户享受通信服务的权利。

引发的深入思考

在自来水、电力、燃气、供暖、电信等公用行业中，惟有电信行业不仅政企分开，而且打破了行业垄断，电信市场竞争较为充分。正是因为电信行业存在多家经营，近年来，电信运营企业有关通信管道的权益在城市建设中受到这样或那样的侵害。有关通信管道建设问题，国家是有规定的，如信息产业部《关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》(信部规［2005］330号)，通信管道建设可以采用单独建设或联合建设等方式，联合建设应本着有效利用、节约资源、技术可行、合理负担的原则进行。地方有关部门遵循《全面推进依法行政实施纲要》之规定，探索公用地下管道建设问题本来是无可非议的，但如果以此为名而设立新的具有垄断性质、经营性的公司，则有行政权力寻租、谋取不正当利益(暴利)之嫌，果真如此的话，这种作法是不妥当的，更是违法的。